HERNÁN CORRAL: “EL OBJETIVO DEL PROYECTO DE ABORTO NO ES NI DESPENALIZAR NI LEGALIZAR, SINO LEGITIMARLO”

El proyecto de ley de "despenalización del aborto en tres causales", que actualmente se discute en la Comisión de Salud del Senado, ha generado un intenso debate no sólo respecto al cuidado que merece el embrión/feto humano, sino también en la dimensión jurídica y legislativa que este impacta. La diferenciación entre despenalización y legalización resulta clave al momento de decidir sobre aprobar o no el proyecto.

Según el título del proyecto su objeto sería nada más que "despenalizar". Sin embargo, hay opiniones que difieren de esa magnitud y hablan de una "legalización" del aborto, principalmente por cómo el texto legal lo regula. Otros van aún más allá y argumentan que se trataría de una "legitimación institucional del aborto como un derecho de la mujer embarazada a una prestación médica que deberá otorgársele si la pide", como plantea el abogado Hernán Corral.
Ante conductas que están tipificadas como delito, un legislador que quiera innovar tiene tres alternativas: la despenalización, la legalización y la legitimación. ¿Cuál es la diferencia entre cada una? ¿Cuál de estas tres alternativas contempla el proyecto que regula el aborto en Chile? Hernán Corral, profesor de derecho civil de la Universidad de los Andes, nos responde estas preguntas y más.

Corral explica que "se despenaliza una conducta cuando se suprime su tipificación como delito penal, pero ella continúa siendo ilícita o contraria al ordenamiento jurídico". Ejemplo de esto es lo que sucedió con el adulterio que fue considerado delito penal hasta 1994, cuando se derogó del Código Penal y dejó de ser punible penalmente. "El adulterio ya no tiene sanciones penales pero sí consecuencias de carácter civil, como la separación judicial, el divorcio o una indemnización de los perjuicios causados", agrega el abogado.

Por otro lado, la segunda alternativa va más allá de la despenalización y pasa a una legalización, la que se da cuando "al excluir de las leyes penales una determinada conducta ya no se la considera ilícita o contraria al ordenamiento jurídico, sino que se la estima permitida o autorizada sin que procedan sanciones penales pero tampoco administrativas o civiles", aclara Hernán Corral.

Por último, en una tercera opción, "el legislador no sólo despenaliza la conducta (le quita la sanción penal), ni la legaliza (permite que se realice) sino que la legitima al consagrar su realización como un derecho individual. La forma de ejercer el derecho puede ser diversa, pero si exige la prestación de otros, podrá ser proveída por los privados o, en subsidio, por el Estado", concluye para explicar la diferenciación entre las tres alternativas del legislador.

Legitimación del aborto

Si la opción legislativa adoptada para este proyecto fuera la de despenalizar, sostiene Corral, "ningún médico, cualquiera sea la institución en la que atienda, debería estar obligado a practicar un aborto aunque lo requiriera la mujer en las causales definidas por el texto legal. El proyecto sólo autorizaría, pero no lo impondría"
Lo que termina por disipar las dudas sobre el propósito real de la iniciativa, dice el académico, es la disposición que se propone como nuevo art. 119 ter del Código Sanitario que señala que el médico "que sea requerido" para hacer un aborto podrá abstenerse de hacerlo si hubiere manifestado su objeción de conciencia. "Si lo pretendido hubiera sido sólo la despenalización o legalización de la conducta, no habría obligación para ningún médico de practicar un aborto, por lo que no necesitaría alegar objeción de conciencia para negarse a realizar la conducta. Tampoco resultaría comprensible que el precepto imponga al "objetor" la obligación de informar al Director del establecimiento que la mujer debe ser derivada y, menos aún, que se lo obligue a practicar el aborto cuando la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable si no existe otro médico que pueda realizar "la intervención". Un médico en estas circunstancias de urgencia, señala Corral, puede estar obligado a prestar atención sanitaria a la mujer para resguardar su vida, pudiendo tolerar la muerte del feto como un efecto colateral y no deseado del tratamiento, pero no a provocar un aborto que consiste en una conducta que tiene por fin provocar la muerte del ser en gestación". Si el proyecto le obliga al aborto, es porque la mujer puede exigirlo como derecho suyo, enfatiza.

Por lo tanto, para el abogado, "el objetivo del proyecto, tal como fue presentado, no es ni despenalizar ni legalizar el aborto, sino legitimarlo e institucionalizarlo como un derecho de la mujer exigible frente a los servicios de salud". Preguntado sobre si ello no sería desmentido por tratarse de un aborto limitado a tres causales (peligro para la vida de la madre, inviabilidad fetal y violación), responde que "esto sólo significa que la legitimación del aborto estará circunscrita a los específicos supuestos que establecería la ley, es decir, que la mujer tendrá derecho a pedir que se le practique un aborto en la medida en que se verifiquen las condiciones exigidas por el texto legal".

Así, concluye Corral, si fuera un proyecto que persiguiera realmente despenalizar el aborto, no habría lugar para que pudiera ser exigible la prestación de "ese servicio". De allí que sería más honesto transparentar que lo que se intenta es legalizar, y más aún institucionalizar como derecho de la mujer embarazada, el que personal médico intervenga para dar muerte al hijo que espera.

Para Alejandro Álvarez, vocero de Voces Católicas, "la mirada que entrega Corral, sin duda es innovadora desde el punto visto jurídico, no desarrollada hasta el momento. Los legisladores debieran ahondar en esta nueva mirada. Lo que sí queda claro, y lo plantea muy bien Corral, es que el proyecto es, a lo menos, una legalización del aborto y no una despenalización como se trata de presentar".